Parte 4 – Covid-19 – ¿Qué ha dicho la dirección del trabajo? – Análisis y resumen del segundo dictamen (1239-005)

Tan solo a 13 días de emitir el dictamen 1116-004 la Dirección se dispuse a hacer un complemente del mismo, el que buscaba fijar criterios y orientación, que aun que en algún punto lo ha logrado, también a sembrado dudas y preguntas que aún quedan sin respuesta.

Este se desarrolla en base a cuatro directrices:

  • Medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Se plantean 7 alternativas para dar cumplimiento a las obligaciones laborales. Todas estas tienen a cuidar estabilidad del empleo y la continuidad laboral.

  1. Prestación de servicio a distancia (teletrabajo). La única limitante que se establece es que la naturaleza del trabajo lo permita.
  2. Pacto de modificación de horas de ingreso y salida. Esto pretende disminuir el nivel de contacto que pueda llegar a tener el trabajador en el transporte hacia su trabajo. Fundamental es indicar que este es un pacto es decir, requiere de la voluntad de ambas partes. No puede el empleador determinar unilateralmente esta modificación. Parece necesario recordar en este punto que esto pasaría a ser una especie de “ius variandi”. El detalle está en que para la modificación de horario de ingreso y salida decretado unilaterlamente por parte del empleador requiere de un aviso de 30 días de anticipación -a lo menos- al trabajador (artículo 12 del código del trabajo). Para que este ultimo requisito no se aplique debería concurrir el acuerdo de ambas partes.
  3. Concesión de feriado colectivo. El feriado colectivo es una facultad entregada al empleador para que este, de manera unilateral, de vacaciones al unísono a todos su empleador, es decir, la empresa se cierra porqué todos están de vacaciones. La duración mínima de la aplicación de esta medida es de 15 días. Ahora si como trabajador tiene menos del tiempo necesario para que se te den las vacaciones se entenderá que esta es un adelanto de ellas.
  4. Acordar anticipación de beneficio de feriado legal. Nuevamente esto es un pacto, un acuerdo, una medida que toman ambas partes luego de hablarlo.
  5. Acordar la distribución de trabajo en turnos. Esto parece ser una medida muy buena. ¿Permitiría que se puedan pactar turnos de 15×15 destinado a que los trabajadores hagan una especie de cuarentena? Lo que debemos resolver para responde a esta pregunta es si este régimen especial de distribución de jornada, por ser pactado de mutuo acuerdo entre la partes y en vista de lo extremo de lo que estamos viviendo, requiere de una autorización previa por parte de la Dirección del Trabajo. Lo que establece el Código del Trabajo en su artículo 38 inciso sexto es que si requiere de autorización de este ente.
  6. Acuerdo de medidas para evitar la aglomeración en los lugares de trabajo.
  7. Acuerdo de medidas que buscan limitar la cantidad de usuario y cliente que un trabajador deba atender en aquellos casos en que trabaje en atención directa al público.
  • Obligaciones del empleador en orden a disponer de todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores.

Es deber del empleador resguardar la vida y salud de los trabajadores siendo este garante de aquello. Así es como lo dispone el articulo 184 del Código del ramo quien ordena que:

El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores
, informando de los posibles riesgos y manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos
necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso
de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria
y farmacéutica.

Agrega que el trabajador tiene el derecho de interrumpir sus labores cuando esta implique un riesgo grave e inminente para su vida o salud. Para este caso en particular deberíamos preguntarnos cómo sabremos que estamos poniendo en riesgo la salud si los efectos de esta enfermedad son tan variables. A algunos les da de manera asintomática y a otros los lleva a la muerte. Este punto abre un debate interesante al respecto el que nos lleva a cuestionar cuando estoy en riesgo.

Al respecto agrega el dictamen:

El riesgo grave e inminente a que alude el precepto enunciado puede derivar tanto de las características propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados, como también, de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, concepto que define el artículo 45 del Código Civil.

  • Cierre de empresas otras fuentes laborales por decisión de la autoridad sanitaria.

Es necesario iniciar indicando que los efectos de los cuales hablaremos, se producirán siempre y exclusivamente que sea la autoridad sanitaria quien cierra una empresa.

Este caso es tal vez el más penoso y triste por los efectos que produce en el trabajador. Si bien el empleador se encuentra obligado a cumplir con sus obligaciones contractuales, siendo una de las más importantes el pago de la remuneración -para este sistema de mercado-, esta se verán suspendidas en el caso de existencia de caso fortuito o fuerza mayor. El dictamen dispone:

El empleador no puede eximirse de las obligaciones principales que nace del contrato de trabajo sino en el evento de existir caso fortuito o fuerza mayor, u otra causa eximente de responsabilidad.

Es el Código Civil quien se ha encargado de definir lo que se entiende por caso fortuito o fuerza mayor y este lo a definido de la siguiente forma:

Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Esto implica el cumplimiento de 3 requisitos copulativos (ninguno puede faltar):

  1. Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.
  2. Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes.
  3. Que el hecho o suceso sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
  • Cierre de empresas, establecimientos, faenas u otras fuentes de trabajo efectuadas de modo preventivo por el empleador.

Si el empleador por decisión propia cierre preventivamente, no queda eximido de cumplir con sus obligaciones, como por ejemplo el pago de remuneraciones y cotizaciones.

Al igual que en las otras entradas acompaño un video explicativo resumen que hice en mi canal de IGTV

Axel Villar Ossandón

Axel Villar Ossandón

Soy abogado laboralista de la región de Antofagasta. Tengo especialización en litigación oral y derecho laboral en la Universidad Alberto Hurtado.
Todos mis artículos estás destinados a aprender, compartir y salir un poco de la regla del formalismo clásico del abogado.

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Hasta ahora se ha hablados solo sobre el aviso de despido. Lo siguiente que desarrollare es acerca del finiquito El finiquito es el acto formal mediante el